La protección de los derechos laborales fundamentales en los tratados de libre comercio (TLC): ¿Un fracaso absoluto?

Los tratados de libre comercio (TLC) florecieron en la década de 2000. Hasta 60 TLC fueron concluidos para 2013 y Estados Unidos firmó 12 de ellos entre 2004 y 2012 con 17 países, sin contar el Acuerdo Transpacífico (TPP) de 2016. Estos acuerdos son bien conocidos entre otras cosas porque incluyen un “capítulo laboral”, lo cual no es una novedad en sí; después de todo, sus primos, los tratados bilaterales de inversión (TBI), populares en las décadas de los 80 y los 90, ya los incluían. La principal diferencia es que, al contrario de los TBI, el “capítulo laboral” en los TLC tiene “dientes”: es decir, también incluyen un mecanismo de reclamación para examinar las quejas laborales que, en última instancia, podrían sancionar a la Parte que los incumple.

¿Este mecanismo está dando resultados positivos?

El argumento más común para asociar las disposiciones comerciales y laborales en un TLC es que su vinculación puede fortalecer el carácter de las normas internacionales del trabajo y ayudar a su aplicación. Por ejemplo, el gobierno de Malasia declaró recientemente que “como signatario del Acuerdo Transpacífico (TPP), estaba emprendiendo reformas en la legislación laboral” para permitir que los trabajadores del sector público puedan disfrutar del derecho de negociación colectiva[1].

Los críticos de los TLC sostienen, por el contrario, que los acuerdos comerciales están descentralizados y no se requiere que sean interpretados o aplicados de la misma manera, lo que da lugar –en el caso de las normas laborales– a una creciente fragmentación dentro del derecho laboral internacional y al debilitamiento de los esfuerzos que realiza la OIT para mejorar la protección internacional de los trabajadores. Esto tiene aún más sentido para los países que han firmado diferentes acuerdos comerciales con igual número de partes.

Estados Unidos ha abordado estas preocupaciones –al menos parcialmente– (i) incluyendo unos capítulos laborales muy similares en todos los TLC bilaterales o multilaterales que ha firmado, que hacen referencia a los cuatro derechos fundamentales integrados en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (Declaración de la OIT) de 1998, y (ii) designando específicamente a la división de supervisión y aplicación de los acuerdos comerciales [Monitoring & Enforcement of Trade Agreements Division (META)], que forma parte de la Oficina de Asuntos Comerciales y Laborales (OTLA) del Departamento de Trabajo (DOL), como el único “punto de contacto” que recibe y examina las comunicaciones que se presentan con arreglo al capítulo laboral de los TLC de Estados Unidos. Esto permite que la aplicación de la cláusula laboral sea coherente.

Sin embargo, no se ha resuelto otro tema controvertido: si bien la violación del capítulo relativo a la propiedad intelectual y las telecomunicaciones de los TLC constituye una violación de los derechos relativos a la propiedad intelectual y las telecomunicaciones en el marco de los TLC, la mayoría de los TLC, entre ellos aquellos suscritos por Estados Unidos, estipulan que para que se produzca una violación del capítulo laboral, debe haber una falta de protección de los derechos laborales fundamentales “de una manera que haga daño al comercio”. En otras palabras, los demandantes tienen la carga adicional de demostrar y aportar pruebas de que la violación de la normativa laboral en el marco de un TLC influye en la actividad transfronteriza y crea una ventaja competitiva para la parte infractora. Esto se hizo aún más evidente con la decisión del panel de arbitraje establecido en Guatemala – Asuntos relacionados con las obligaciones establecidas en el Artículo 16.2.1(a) del DR-CAFTA

El caso de Guatemala

En 2008, la Federación Estadounidense del Trabajo y Congreso de Organizaciones Industriales (AFL-CIO) y seis sindicatos de Guatemala presentaron una queja contra Guatemala ante la META. Acusaron al gobierno de Guatemala de incumplimiento de sus obligaciones en virtud del Artículo 16.2.1(a) del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana (DR-CAFTA), con respecto a la aplicación efectiva de las leyes laborales guatemaltecas relacionadas con el derecho de asociación, de sindicación y de negociación colectiva, y de condiciones de trabajo dignas. La META agotó todas las medidas procesales hasta que en 2015 el gobierno de Estados Unidos presentó finalmente el caso al órgano de solución de controversias, que lo convirtió en el primer caso de violación de la normativa laboral que alcanzó ese nivel en el marco de un TLC.

El gobierno de Estados Unidos –entre otras cosas– argumentó ante el panel que “de una manera que haga daño al comercio” significa “que guarda relación, tiene influencia o modifica la actividad económica transfronteriza, e incluso influye sobre las condiciones de la competencia dentro y entre las Partes del DR-CAFTA” y que “un análisis econométrico de las repercusiones que tiene sobre el comercio una omisión de la aplicación efectiva de la legislación laboral no es requerido por el texto, el contexto o el objeto y el propósito del DR-CAFTA”. Estados Unidos también sostuvo que no es razonable o factible demostrar las repercusiones concretas que tiene sobre el comercio en el contexto de los conflictos laborales presentados en el marco del DR-CAFTA –señaló que no tiene acceso a los libros y registros internos de las empresas guatemaltecas y que, por lo tanto, en su opinión, incluso si fuera posible identificar una reducción en el precio de un bien sería imposible demostrar que era debido al incumplimiento de las leyes laborales de Guatemala. Estados Unidos también reiteró que la interpretación del Artículo 16.2.1(a) como la prohibición de que una Parte influya en las condiciones de competencia entre las partes del DR-CAFTA por no aplicar de manera efectiva las leyes laborales es coherente con el objetivo del Artículo 1 de “promover unas condiciones de competencia leal en la zona de libre comercio”. Por último, Estados Unidos declaró que no había ninguna razón para limitar un análisis de las “condiciones de competencia” a situaciones en las que se requiere una comparación entre el trato de los productos nacionales e importados.

En junio de 2017, el panel de arbitraje dictaminó contra el gobierno de Estados Unidos y los sindicatos, a pesar de los antecedentes de violencia contra dirigentes sindicales en Guatemala –66 fueron asesinados hasta el momento inicial de la presentación de la queja; 86 fueron asesinados hasta septiembre de 2017– y la lucha para garantizar la mayoría de las normas laborales básicas. El panel estuvo parcialmente de acuerdo con los argumentos de Estados Unidos relativos al alcance de la expresión “de una manera que afecte el comercio”, y concluyó que “una omisión de la aplicación efectiva de la legislación laboral de una Parte a través de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente es ’de una manera que haga daño al comercio entre las Partes‘ si otorga alguna ventaja competitiva a un empleador o empleadores que participan en actividades comerciales entre las Partes”.

Sin embargo, el panel constató asimismo que otro requisito del capítulo laboral del DR-CAFTA no se cumplía. El panel declaró que no había pruebas de que la no aplicación de manera efectiva de las leyes laborales en Guatemala fuera “sostenida y recurrente” –la queja original presentada por AFL-CIO exponía (solamente) cinco casos distintos en los que Guatemala presuntamente no aplicaba efectivamente su legislación laboral nacional con respecto a la libertad de asociación, al derecho de sindicación y de negociación colectiva, y a unas condiciones de trabajo dignas.

El panel determinó que las dos condiciones –“de una manera que haga daño al comercio” y “sostenida y recurrente”– son acumulativas. El panel explicó que se habría constatado una violación del TLC si las dos condiciones no fueran acumulativas (TLC RD - CA – EE.UU., Informe final del panel de arbitraje, 14 de junio de 2017, párrafo 502). De haber resuelto de otra manera, el panel habría dictado una sentencia ejemplar, condenando la violencia contra los sindicalistas en Guatemala, lo cual habría estado en consonancia con el dictamen del Comité de Libertad Sindical de la OIT, caso 2540 (Informe 351, noviembre de 2011, párrafo 894).

El futuro del capítulo laboral de los TLC

El resultado del caso de Guatemala pone indudablemente en tela de juicio la viabilidad de este mecanismo para resolver los conflictos laborales en el marco de los TLC, así como la voluntad política de Estados Unidos y otros países para afrontar el flagelo de la sistemática violación de los derechos fundamentales en el trabajo.

El hecho de que la administración norteamericana de Trump se retirara del TPP, esté renegociando el TLCAN y anunciara su intención de poner fin al Tratado de Libre Comercio entre Corea del Sur y Estados Unidos, ¿frustrará definitivamente el mecanismo de reclamación del capítulo laboral…o podría ser una oportunidad para hacerlo mejor? Por el momento el final está abierto.

No obstante, la única manera de que los TLC sean aceptados por los trabajadores y la sociedad civil es que se conviertan en un instrumento eficaz que funcione de manera favorable tanto para las personas como para el comercio. Con el fin de que los TLC funcionen y sean confiables para todos los actores implicados, sus capítulos laborales y sus mecanismos de reclamación deben ser aplicables independientemente de las consecuencias que tengan sobre el comercio y deben estar vinculados a las conclusiones de los mecanismos de control de la OIT. La violación de uno de los principios y derechos fundamentales en el trabajo es una violación de los derechos humanos que no puede estar sujeta a una simple evaluación económica o a los intereses comerciales de las partes signatarias.

Continuará.